sábado, 7 de agosto de 2010

¿CUÁLES SON LOS DERECHOS HUMANOS DEL NO-NACIDO?


Los derechos humanos a mi modo de ver no tienen distinción alguna, es decir, no puede hablarse en estricto sentido de los derechos humanos de los trabajadores, o de un grupo en general. Todos –y absolutamente todos- los seres humanos tenemos los mismos derechos humanos. En ello no existe –ni debe existir- una distinción dependiendo del grupo o la condición en la que se encuentre. Por eso cuando se habla de derechos humanos “del no-nacido”, estamos hablando simplemente de Derechos Humanos.

Los derechos humanos son aquellos que se derivan de la dignidad humana, es decir, podrían no existir leyes –o existir en contra- y aun en tales circunstancias pueden exigirse. Ahora bien ¿cómo sabemos quiénes tienen derechos humanos? El criterio tradicional ha sido: “todo individuo de la especie humana”. Y ¿cuándo comienza la especie humana? Al respecto puede consultarse el documental de “En el Vientre Materno” de National Geographic, el cual se encuentra en youtube y en sus primeros 20 minutos se explica el comienzo de la vida humana (En el Vientre Materno). También puede consultarse en este blog el artículo DESARROLLO PRENATAL: ¿Cuál es la inevitable conclusión jurídica? (COLOMBIA PRO-VIDA, 2010). Ello nos lleva necesariamente a concluir que, si científicamente hablando es miembro de la especie humana, también lo es jurídicamente hablando:

"El cigoto no es una sustancia cualquiera, es una sustancia individual; decimos que es individual porque es una unidad total que reúne, como lo vimos, los requisitos necesarios para ser un individuo –es un ser distinto de aquel que depende ambientalmente y su principio de vida es propio, no recibido de otro-.

Igualmente, el cigoto es de naturaleza racional, ya que al pertenecer a la especie humana, su esencia como principio de operación es racional. Volvemos a recalcar que el hecho de no estar presente aún el uso de razón. – Como tampoco lo está en el niño de cinco años- no significa que no sea un ser racional. Su principio de operación racional está inscrito, por decirlo así, desde el momento de la fertilización, y se irá manifestando con el desarrollo normal, es decir, a lo largo de la historia de cada hombre.

(…)

"Ahora bien el hecho de ser persona en sentido ontológico, también lo hace en sentido jurídico." (Herrera-Jaramillo., 1999. Págs 117,118)

Luego de hechas estas aclaraciones quisiera, para desarrollar este escrito, primero que todo mostrar algunos tratados de derechos humanos que reconocen los derechos del concebido no nacido. En segundo lugar precisar los derechos que tiene por ser niño o niña, esto para mostrar, algunas consecuencias que se derivan de su condición especial como el principio romano: “Infans conceptus pro natus habetur quoties de commodis eius agitar". Finalmente haré alusión a las declaraciones de derechos del no nacido.

DERECHOS HUMANOS Y NACITURUS.

¿Cuáles son los derechos humanos? O más bien ¿Qué derechos se derivan de la dignidad humana? El primer derecho se deriva de ser lo que se es, y se es un ser humano. El ser humano termina con la muerte, luego para respetar y reconocer la condición humana el primer derecho humano es la vida: la vida entendida como derecho. Al respecto sostiene Francisco Herrera:

“La vida para los vivientes es su mismo ser; por eso el derecho a la vida es el derecho a ser y a existir. Ahora bien, si es el derecho a ser, es obvio que el hombre tiene ese derecho, pues obedece a una realidad: el hombre, al ser persona, es dueño de su propio ser y los demás deben respetar y coadyuvar ese dominio.” (HERRERA JARAMILLO, 1996. Pág. 157)

Como el derecho humano (o nacido de la dignidad humana) es la vida, de ahí se derivan otros derechos propios de éste, que son los siguientes:

·         A la integridad física y psicológica. Porque el ser como derecho implica ser en la mayor medida.
·         A la igualdad: la vida debe respetarse en igualdad de condiciones para todos, al igual que los demás derechos humanos.
·         Si la vida es derecho por el dominio que tiene el hombre sobre sí mismo (tesis Hervadiana), hay que permitir ese dominio: LIBERTAD.

Me parece que la vida es el derecho primario, los secundarios son la integridad, la igualdad y libertad. De ahí creo que nacen aquellos que llamaremos terciarios (aunque todos son derechos de primera generación):

·         No ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes. No ser sometido a tortura.
·         No ser esclavizado u otras formas de trata de seres humanos.
·         Libertad de asociación: -sindical, empresarial, fundaciones, instituciones.
·         Libertad de profesión, cátedra, etc.

Y muchos otros que materialmente son libertad, igualdad o integridad pero se formalizan.

Por lo anterior, es claro que el no-nacido gozará de tales derechos en la medida de sus posibilidades. Dentro de la integridad se deriva el impedimento humano de la manipulación genética, el alquiler de vientres o el uso de sí mismo para otros fines científicos o no científicos.

En resumen los derechos humanos del naciturus tienen su concreción en impedimentos de otras personas de:

1.       Abortarlos.
2.       Manipularlos genéticamente o experimentar con ellos.
3.       No ser tratados como mercancía (alquiler de vientres, uso de células madre de embrión)

¿Cómo nace esto? Las declaraciones de derechos humanos no son más que enumeraciones de derechos (en algunos casos “torcidos”, es decir, no todas son ciertas) pero como su nombre lo indica, al ser declaraciones no crean nada sino que reconocen una condición que ya existe. Y ¿en qué declaraciones vemos los derechos del naciturus?

El artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica en su numeral primero manda:

“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.”

Aunque no falta el desparchado -intento de sofista- que diga que el “en general” se refiere que hay excepciones. Pues bien, si lo interpretara así, podría plantearse excepciones de la vida del no-nacido, pero también del bebé recién nacido, del niño, del adolescente, del adulto, del viejo, del rico, del pobre… Además, tal norma no menciona excepción alguna (las excepciones son posteriores y en el caso de existir pena de muerte), luego dicha generalidad hace alusión: el respeto a la vida es general, para todos. Esta norma en Colombia hace parte del bloque de constitucionalidad en strictu sensu que la Corte Constitucional ha desarrollado a partir del primer acápite del artículo 93: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.”.

Tal norma es de obligatorio cumplimiento, vigente, parte del bloque de constitucionalidad –la constitución misma- fue desconocido por la Corte Constitucional en la sentencia C-355/06. ¿No es tal conducta un prevaricato? Y lo grave es que ni siquiera evadió el asunto pegándose del “en general”, fue una comba peor que marea y que cualquier niño se reiría.

¿Y por qué tendría derecho a los demás? Si se le reconoce la vida ¿cómo vamos a decir que podemos venderlos, experimentarlos? Efectivamente, conductas contrarias a lo que es tal individuo de la especie humana.

DERECHOS ESPECIALES DEL NACITURUS POR SER NIÑO.
Como dije anteriormente los “derechos humanos” no distinguen grupos humanos, ni condiciones de personas. Pero, como la condición de niñez implica una debilidad manifiesta, existen algunos principios especiales para determinar sus derechos y un trato especial por la condición de niño. Aunque algunos suponen que son meras declaraciones abstractas –entre ellos la Corte Constitucional- y que se aplican haciéndoles a los niños, en el colegio, pintar sus derechos para que luego la profesora o profesor los humille. “Tienes derecho a la felicidad” Salen con ese cuento, pero luego “acuérdate que no tienes descanso (recreo) porque te ‘portaste’ mal”.

Pero los derechos del niño no son meros dibujos: y que más caricatura de estos que forzar –contra conciencia- el supuesto “derecho” al aborto. “Mis derechos prevalecen sobre los de los demás pero mi mamá podía pedirle a un médico que me matara antes que naciera”. Se nota la caricatura. Por eso es que los derechos del niño son algo irónico.

Sin embargo, estos tienen aplicación práctica cuando actúan como criterios de interpretación, estos tienen gran relevancia en materia de derecho de familia, seguridad social y derecho penal.  Digo seguridad social porque la mayoría de las pretensiones en las tutelas son ante el sistema de seguridad social en salud.

Y ¿cuáles son esos criterios de interpretación y derechos reconocidos en la Constitución Colombiana y en declaraciones internacionales?

-          La prevalencia de los derechos de los niños sobre los de los demás. Esto se aplica en materia de seguridad social y derecho de familia. En familia el principio de protección del interés del menor es quizás su mejor manifestación. El naciturus goza de la misma prevalencia pues es menor de edad, y tal principio debería aplicarse ante el “supuesto” conflicto de derechos entre la madre y el hijo. De asumir esa eventual hipótesis es claro que por la prevalencia de sus derechos se debería impedir el aborto. Constitución Política de Colombia Art. 44 Tercer Inciso. Principio 2 Declaración de los Derechos del Niño.
-          Salud: El principio 4 de la Declaración de Derechos del Niño no menciona únicamente una obligación de no hacer, sino que impone que se disponga de atención pre-natal: “El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.”

Aunque hay muchos otros, me parece pertinente mencionar estos dos. Los otros ya son “pintemos que tenemos derechos”.

DERECHOS DEL NACITURUS.
Ha habido diversas declaraciones de los derechos del niño por nacer, aunque el trasfondo es el mismo, cambian algunas palabras especiales para adaptarlos a los distintos territorios que las acogen. Conozco la versión Argentina y la Española. Dichas declaraciones tienen un contenido que reconoce la condición del no-nacido y su garantía de respeto. Entre ellas encontramos:

-          Inicio del derecho a la vida “Se entiende por niño por nacer a todo ser humano desde el momento de la concepción, es decir, desde la penetración del óvulo por el espermatozoide, hasta el momento de su nacimiento.” (DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL NIÑO POR NACER.)
-          Gozar de todos los derechos de la declaración de derechos del niño.
-          Derecho a la Vida y a Nacer.
-          Derecho a la Asistencia Especial de su Madre.
-          No discriminación “España, su Gobierno y su Estado consideran discriminatorio calificar al niño por nacer como deseado o no deseado.” (DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL NIÑO POR NACER.)
-          Integridad física, no selección genética.  Entre otros.

Para mí los derechos del naciturus deberían contar con uno adicional: EL DERECHO QUE TIENEN ÉL Y SU MADRE DE SER PROTEGIDOS. Aunque en la declaración se menciona, la protección a la madre –que tiene su razón de ser en el niño por nacer- debe ir más allá de la asistencia médica, implica también un adecuado espacio de trabajo, sus garantías laborales, el cambio de labor si se pone en riesgo la vida de cualquiera de los dos.

Estos derechos se declaran, y son especiales para esta condición de debilidad manifiesta que es no haber nacido.  También tienen su desarrollo en el principio romano en materia de sucesiones Infans conceptus pro natus habetur quoties de commodis eius agitar". Este principio consagra que el no-nacido debe tratarse como si lo fuera en todo lo que es de su interés. Recordemos que en derecho de sucesiones hay algunas ficciones especiales frente al no-nacido, estas ficciones, si se refieren al interés del no-nacido, desaparecen en virtud de este principio. En todo caso puede profundizarse aquí: http://colombiaprovida.blogspot.com/2010/03/principio-de-derecho-romano-reflexion.html.

CONCLUSIÓN.
1.       Puede hablarse de derechos humanos en el no-nacido, en tanto de él se predica la condición de ser humano.
2.       Tiene a su vez los derechos por su condición de niño. Y muy especialmente por su condición de no-nacido.
3.       Para todo lo que sea de su interés debe tomársele en igualdad de condiciones con los ya-nacidos.

Bibliografía


COLOMBIA PRO-VIDA. (07 de 02 de 2010). COLOMBIA PRO-VIDA. Recuperado el 07 de 08 de 2010, de http://colombiaprovida.blogspot.com/2010/02/desarrollo-prenatal-cual-es-la.html
Channel, N. G. (Productor). En el Vientre Materno [Película].
HERRERA JARAMILLO, F. J. (1996). Filosofía del Derecho. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.
Herrera-Jaramillo., F.-J. (1999). EL DERECHO A LA VIDA Y EL ABORTO (Segunda Edición ed.). Bogotá D.C, Colombia: Universidad del Rosario.
VIDA HUMANA INTERNACIONAL. (s.f.). DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL NIÑO POR NACER. http://www.vidahumana.org/dia/espana_dia.html . España.







2 comentarios:

  1. Hola, te saludo desde el espacio http://pro-hi-vida.blogspot.com, me da gusto conocerlos, saber que estamos en la misma lucha, por la misma noble causa de la vida... me gustan mucho las notas publicadas, seguramente las difundiré en mi espacio!! :)

    SALUDOS!

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  2. Mil gracias!!! Estamos en contacto!!!!!!

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